Donation avant cession : pourquoi l'optimisation fiscale isolée mène à l'abus de droit

Un dirigeant de PME prépare la cession de sa société et entend dire que la donation avant cession « efface » l'impôt sur la plus-value. La mécanique est exacte sur le principe : transmettre les titres à ses enfants juste avant la vente fait disparaître la plus-value latente, puisque le donataire reprend les titres pour leur valeur au jour de la donation. Sur une cession de 3 millions d'euros, l'économie théorique peut dépasser 800 000 euros.

Le problème commence lorsque ce schéma devient une stratégie de défiscalisation pure, sans intention réelle de transmettre. Le dirigeant donne, vend, puis se réapproprie le prix par un compte joint, un contrat de prêt avec le donataire ou un quasi-usufruit constitué a posteriori. Toutes ces variantes ont été examinées par le Conseil d'État ou le Comité de l'abus de droit fiscal. Toutes ont été requalifiées. Si vous préparez une cession et que vous envisagez la donation avant cession comme un outil purement fiscal, cet article vous concerne. Avnear distingue les usages sécurisables de ce dispositif et ceux qui exposent à un redressement systématique.

Le principe juridique de la donation : l'article 894 du Code civil

L'article 894 du Code civil définit la donation entre vifs comme un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l'accepte. Trois mots font tout le sens de cette définition : actuellement, irrévocablement, dépouille.

Le donateur ne peut pas reprendre ce qu'il a donné. Il ne peut pas l'utiliser directement ou indirectement. Il ne peut pas en disposer comme s'il ne l'avait jamais transmis. Tout dispositif qui permet au donateur de retrouver d'une manière ou d'une autre la jouissance économique du bien donné contredit cette définition et expose la donation à la qualification de fictive.

L'adage de droit civil applicable est ancien : « donner et retenir ne vaut ». Une donation qui ne dépouille pas réellement le donateur n'est pas une donation. Sur le plan fiscal, l'administration peut alors mobiliser l'article L. 64 du Livre des procédures fiscales pour qualifier l'opération d'abus de droit dans sa branche « fictivité ».

Combien coûte une donation avant cession requalifiée

Une requalification ne se limite pas à la perte du bénéfice fiscal. Elle déclenche une cascade de conséquences chiffrables.

Premièrement, l'impôt sur la plus-value devient exigible au taux du PFU à 31,4 % (12,8 % d'IR et 18,6 % de prélèvements sociaux après la LFSS 2026), majoré le cas échéant de la CEHR et de la CDHR pour les hauts revenus. Sur une plus-value initialement purgée de 2 millions d'euros, la facture redevient comprise entre 700 000 et 770 000 euros.

Deuxièmement, l'article L. 64 du LPF prévoit une majoration de 80 % du montant des droits éludés lorsque l'opération a pour but exclusif ou principal d'éluder l'impôt. La majoration est ramenée à 40 % dans les autres cas d'abus de droit. Sur 700 000 euros d'impôt redressé, la pénalité peut atteindre 560 000 euros.

Troisièmement, les intérêts de retard de 0,2 % par mois s'ajoutent depuis la date initiale d'exigibilité de l'impôt. Sur trois à cinq ans de procédure, la charge supplémentaire représente 7 à 12 % de la créance fiscale principale.

Le total cumulé sur une donation requalifiée peut représenter jusqu'à deux fois et demie le montant initial de la plus-value purgée. C'est l'écart entre la promesse marketing et la réalité d'un contentieux fiscal.

Tableau coût requalification

Chiffrage indicatif sur hypothèses moyennes Avnear, hors CDHR et particularités liées au foyer fiscal. Ne se substitue pas à un audit personnalisé.

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Les schémas systématiquement requalifiés par la jurisprudence

Trois familles de schémas ont fait l'objet de décisions répétées et concordantes du Conseil d'État et du Comité de l'abus de droit fiscal. Toutes conduisent à la requalification.

La réappropriation directe du prix sur un compte joint

Conseil d'État, 5 février 2018, n° 409718. Un contribuable donne à sa fille de deux ans la pleine propriété d'une partie de ses titres pour environ 250 000 euros, puis cède les titres à un tiers. Le produit est versé sur un compte au nom de l'enfant, mais 82 % de la somme est rapidement transféré sur un compte joint entre le donateur et son épouse. Le Conseil d'État confirme la requalification en abus de droit : la donation n'a pas opéré de dépouillement réel.

Trois enseignements concrets en découlent. L'âge du donataire n'est pas un motif valable de réappropriation, même au titre de l'administration légale. Le pourcentage réapproprié importe peu : la requalification a été retenue même si une partie a effectivement été conservée au profit du mineur. L'effet financier net du dépouillement compte plus que sa forme juridique.

Le contrat de prêt du donataire au donateur

La même décision du Conseil d'État du 5 février 2018 traite le cas d'un contrat de prêt par lequel le donataire prêtait au donateur le produit de la cession, charge à lui de le rembourser. Le Conseil d'État écarte cette construction au motif que les contrats de prêt étaient non datés, non enregistrés, et qu'ils servaient en réalité à neutraliser l'effet du dépouillement.

La leçon est claire : un contrat de prêt postérieur ne répare jamais une donation non sincère. Si le donataire prête immédiatement au donateur les fonds qu'il vient de recevoir, le mécanisme est interprété comme une simulation. La donation n'a jamais eu lieu en réalité.

Le quasi-usufruit constitué a posteriori

CAA Nantes, 2 juillet 2020, n° 18NT01415, et CADF, séance du 14 novembre 2024, affaire 2024-10. Un dirigeant donne la nue-propriété de ses titres à ses enfants, conserve l'usufruit, puis fait racheter les actions par la société. Le produit du rachat est versé sur son compte personnel. Une convention de quasi-usufruit est signée rétroactivement pour justifier la perception du prix par l'usufruitier.

Le Comité de l'abus de droit fiscal et la CAA de Nantes ont confirmé la requalification : la convention de quasi-usufruit signée après la cession ne suffit pas à valider le dépouillement initial. L'absence de clause de remploi inscrite dans la donation elle-même, l'absence de garantie au profit du nu-propriétaire et l'usage personnel du prix par le donateur caractérisent l'abus.

Le Conseil d'État admet en revanche le quasi-usufruit lorsqu'il est inséré ab initio dans l'acte de donation, selon une jurisprudence constante depuis 2017, à condition que la créance de restitution soit réelle, identifiée et dotée de garanties suffisantes. La pratique exige un acte notarié rigoureusement rédigé.

Pourquoi l'article 774 bis du CGI a changé la donne sur le quasi-usufruit

Le quasi-usufruit était historiquement présenté comme un levier sécurisant la donation avant cession. La LFI 2024 (loi n° 2023-1322 du 29 décembre 2023, art. 26) a profondément modifié cette mécanique pour les successions ouvertes à compter du 29 décembre 2023.

L'article 774 bis du CGI prévoit désormais que les dettes de restitution exigibles afférentes à une somme d'argent dont le défunt s'était réservé l'usufruit ne sont plus déductibles de l'actif successoral. Concrètement, lorsque le donateur décède en étant titulaire d'un quasi-usufruit sur des sommes d'argent issues d'une donation avant cession, la dette de restitution due au nu-propriétaire ne diminue plus l'assiette des droits de succession.

L'avantage successoral historique du montage est donc en grande partie neutralisé. Trois précisions doivent être apportées.

L'article 774 bis ne neutralise pas la donation elle-même : la purge de la plus-value au moment de la donation reste effective si l'opération est sincère. Le coup porte uniquement sur l'avantage successoral.

Le texte s'applique aux successions ouvertes à compter du 29 décembre 2023, indépendamment de la date de constitution du quasi-usufruit. Les montages anciens sont donc rattrapés rétroactivement au décès du donateur.

Le BOFiP du 26 septembre 2024 (BOI-ENR-DMTG-10-40-20-20) a précisé que le report de l'usufruit par subrogation sur un bien autre qu'une somme d'argent (contrat de capitalisation, valeurs mobilières, compte courant d'associé) échappe au champ de l'article 774 bis. Cette précision ouvre un champ de structuration pour les praticiens, mais suppose une rigueur d'exécution importante.

Les usages sécurisables de la donation avant cession

L'objectif de cette section n'est pas de décourager la donation avant cession, mais de séparer ce qui fonctionne juridiquement de ce qui ne tient pas. Trois configurations sont structurellement défendables.

Première configuration : la donation à des enfants majeurs avec intention libérale réelle. Le donateur transmet définitivement les titres à ses enfants, ne récupère rien du prix de cession, et organise sa propre couverture financière par d'autres moyens (épargne préexistante, retraite, autres actifs). La donation produit son effet civil et fiscal sans contestation possible.

Deuxième configuration : la donation avec quasi-usufruit ab initio sur un actif éligible. Le donateur conserve un quasi-usufruit inscrit dans l'acte de donation lui-même, avec clause de remploi sur un actif financier autre qu'une somme d'argent (assurance-vie, contrat de capitalisation, valeurs mobilières). Cette configuration purge la plus-value à la donation, permet au donateur de bénéficier des revenus de l'actif, et évite la neutralisation prévue par l'article 774 bis pour les sommes d'argent. Elle exige cependant un acte notarié rigoureux et une exécution sans faille de la clause de remploi.

Troisième configuration : la donation partielle de titres avec cession du reste en nom propre. Le donateur transmet une fraction des titres à ses enfants (par exemple 30 %) et cède le reste en direct. La purge de plus-value joue sur la fraction donnée, tandis que la fraction cédée en direct supporte la fiscalité normale. Cette configuration mixte permet de calibrer l'opération selon la capacité financière du donateur et son intention réelle de transmettre, et s'inscrit dans la vue d'ensemble des neuf mécanismes pour réduire la fiscalité d'une cession d'entreprise.

Selon l'approche Avnear, la viabilité d'une donation avant cession se mesure à un test simple : le donateur peut-il vivre sans le produit de la cession des titres donnés ? Si la réponse est non, le montage est structurellement instable et exposé à la requalification.

Scénario incarné : un dirigeant de 56 ans face à une cession de 4 millions d'euros

Le profil est typifié et présenté à titre illustratif. Il ne se substitue pas à un audit personnalisé.

Un dirigeant de PME industrielle, marié sous le régime de la communauté, deux enfants majeurs, envisage la cession totale de sa société pour 4 millions d'euros. Le prix de revient des titres s'établit à 200 000 euros. La plus-value brute attendue est de 3,8 millions d'euros. Le dirigeant et son épouse disposent d'un patrimoine financier hors entreprise de 1,2 million d'euros et de leur résidence principale.

Hypothèse 1 : donation totale à 100 % aux enfants avec réappropriation immédiate. La donation porte sur l'intégralité des titres. Le produit de cession est versé sur un compte joint des enfants, puis remonté sur un compte du dirigeant via une convention de prêt non datée. La donation est requalifiée par l'administration. Coût total estimé : 1 350 000 à 1 700 000 euros (PFU sur la plus-value, CEHR, majoration de 80 % pour abus de droit, intérêts de retard sur quatre ans).

Hypothèse 2 : donation partielle de 40 % aux enfants, cession des 60 % restants en direct. La donation porte sur 1,6 million d'euros de titres, qui sont effectivement transmis sans réappropriation. La plus-value sur cette fraction est purgée. Les 2,4 millions cédés en direct supportent le PFU à 31,4 % (753 600 euros) et la CEHR à 4 % sur la fraction excédentaire (environ 60 000 euros). Les droits de donation sur 1,6 million sont calculés après application des abattements de 100 000 euros par parent et par enfant, soit 400 000 euros d'abattement total, base taxable 1,2 million d'euros, droits estimés à 180 000 à 220 000 euros selon les tranches. Coût total : environ 990 000 à 1 035 000 euros, contre 1 350 000 minimum si donation requalifiée. L'économie représente 350 000 à 700 000 euros et reste juridiquement sécurisée.

Hypothèse 3 : donation totale avec quasi-usufruit ab initio sur contrat de capitalisation. La donation porte sur 100 % des titres. La cession est immédiate. Le produit est remployé dans un contrat de capitalisation au nom des enfants, sur lequel le dirigeant conserve un quasi-usufruit ab initio avec créance de restitution garantie. Le dirigeant perçoit les revenus du contrat de son vivant. La plus-value de cession est purgée à la donation. Au décès du dirigeant, l'article 774 bis ne s'applique pas car la dette de restitution porte sur un contrat de capitalisation, non sur une somme d'argent (BOFiP 26 septembre 2024). Coût total : droits de donation estimés à 380 000 à 450 000 euros sur 3,8 millions transmis, avec mise en place d'une structure financière sur-mesure.

L'arbitrage entre ces trois hypothèses dépend de l'intention réelle du dirigeant. Si la transmission est sincère, l'hypothèse 3 maximise l'optimisation patrimoniale. Si la priorité reste le maintien d'un niveau de vie élevé, l'hypothèse 2 est plus prudente.

Conclusion : la donation n'est pas un outil de défiscalisation

La donation avant cession est un dispositif puissant pour le dirigeant qui veut transmettre. Elle n'est ni un outil de défiscalisation pure, ni un mécanisme pour réduire la facture tout en gardant l'argent. Le Conseil d'État a tranché depuis dix ans dans un sens constant. Le Comité de l'abus de droit fiscal multiplie depuis 2020 les avis confirmant cette ligne. La LFI 2024 a complété l'arsenal en neutralisant l'avantage successoral du quasi-usufruit sur sommes d'argent.

Trois conséquences opérationnelles découlent de cet état du droit. Toute donation avant cession doit être construite autour d'une intention libérale réelle et démontrable. La chronologie est non négociable : la donation doit précéder tout engagement définitif de cession, et idéalement précéder même les pourparlers avancés. Le montant donné doit correspondre à ce que le donateur peut juridiquement se permettre de ne plus jamais voir revenir dans son patrimoine.

La fenêtre temporelle d'activation est étroite. Une donation décidée trois mois avant la signature avec un acquéreur identifié est déjà tardive. Une donation décidée six mois avant, avec un projet de cession encore au stade exploratoire, devient envisageable. Une donation décidée douze mois avant, dans le cadre d'un plan patrimonial structuré, devient sécurisable. La précipitation est l'ennemie de la donation avant cession.

Deux questions restent volontairement non résolues. Le dosage précis entre pleine propriété et nue-propriété, et le choix du véhicule de remploi pour un quasi-usufruit ab initio, dépendent de la situation familiale, du régime matrimonial et des objectifs successoraux. Ces deux arbitrages se traitent en audit personnalisé.

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FAQ

Résumé

• La donation avant cession purge la plus-value latente sur des titres avant leur vente, mais à la condition stricte d'une intention libérale réelle et d'un dépouillement actuel et irrévocable du donateur (article 894 du Code civil).
• Le Conseil d'État a requalifié à plusieurs reprises des donations utilisées comme outils de défiscalisation pure : réappropriation du prix sur compte joint (CE 5 février 2018), contrats de prêt entre donataire et donateur, quasi-usufruit constitué a posteriori (CAA Nantes 2 juillet 2020, CADF 14 novembre 2024).
• Une requalification au titre de l'article L. 64 du LPF déclenche la perte de la purge, le PFU à 31,4 % sur la plus-value, une majoration de 80 % et des intérêts de retard, soit jusqu'à 2,5 fois le montant initial de la plus-value purgée.
• La LFI 2024 (article 774 bis du CGI) neutralise l'avantage successoral du quasi-usufruit sur sommes d'argent issu d'une donation. Le report par subrogation sur un actif autre qu'une somme d'argent (contrat de capitalisation, valeurs mobilières) reste hors champ.
• Trois configurations sont structurellement sécurisables : donation à enfants majeurs avec intention réelle, donation avec quasi-usufruit ab initio sur actif éligible, donation partielle combinée avec cession directe.
• Le test de viabilité d'une donation avant cession est simple : le donateur peut-il vivre sans le produit de la cession des titres donnés ? Si non, le montage est instable.

À retenir

• La donation purge la plus-value uniquement si elle est réelle et antérieure à tout engagement définitif de cession.
• La réappropriation du prix par le donateur, sous quelque forme que ce soit, déclenche la requalification.
• Le quasi-usufruit n'est défendable que s'il est inscrit ab initio dans l'acte de donation, et perd son avantage successoral sur sommes d'argent depuis la LFI 2024.
• Une donation requalifiée coûte 2 à 2,5 fois la plus-value initiale en impôt et pénalités.
• La donation avant cession est un outil de transmission, pas un outil de défiscalisation isolé.

Sources et références réglementaires

• Article 894 du Code civil, Définition de la donation entre vifs, Légifrance (05/2026)
• Article L. 64 du Livre des procédures fiscales, Abus de droit fiscal, Légifrance (05/2026)
• Article 150-0 A du Code général des impôts, Plus-values sur valeurs mobilières des particuliers, Légifrance (05/2026)
• Article 200 A du Code général des impôts, PFU, Légifrance (05/2026)
• Article 223 sexies du Code général des impôts, CEHR, Légifrance (05/2026)
• Article 224 du Code général des impôts, CDHR, Légifrance (05/2026)
• Article 774 bis du Code général des impôts, Dettes de quasi-usufruit non déductibles, Légifrance (05/2026)
• Loi n° 2023-1322 du 29 décembre 2023 de finances pour 2024, art. 26, Création de l'article 774 bis CGI, Légifrance (12/2023)
• BOI-ENR-DMTG-10-40-20-20, Commentaires de l'article 774 bis CGI, bofip.impots.gouv.fr (09/2024)
• Conseil d'État, 5 février 2018, n° 409718, Donation à mineur et réappropriation du prix
• Conseil d'État, jurisprudence constante depuis 2017, Quasi-usufruit ab initio
• Conseil d'État, 14 octobre 2015, n° 374440, Donation et quasi-usufruit tardif
• CAA Nantes, 2 juillet 2020, n° 18NT01415, Réappropriation et abus de droit
• Comité de l'abus de droit fiscal, séance du 14 novembre 2024, affaire 2024-10, Donation en nue-propriété et rachat par la société

Clause de conformité

Les informations contenues dans ce guide sont fournies à titre informatif et pédagogique. Elles ne constituent en aucun cas un conseil juridique, fiscal ou financier individualisé. Malgré le soin apporté à leur exactitude et leur actualisation, Avnear ne saurait être tenu responsable des décisions prises sur la base de ce document. Toute opération patrimoniale doit faire l'objet d'une analyse personnalisée prenant en compte la situation spécifique du lecteur, sa résidence fiscale, ses objectifs et ses contraintes. Il est fortement recommandé de consulter un professionnel agréé (conseiller en gestion de patrimoine, avocat fiscaliste, notaire) avant toute souscription ou structuration patrimoniale.